LA LEGITIMACIÓN ACTIVA DEL PRESIDENTE DE LA COMUNIDAD PARA EMPRENDER ACCIONES LEGALES

Artículos analizados: 13.3 y 14, letra e), ambos de la Ley de Propiedad Horizontal:

Artículo 13.3: “El Presidente ostentará legalmente la representación de la comunidad, en juicio y fuera de él, en todos los asuntos que le afecten”.

Artículo 14, letra e): “Corresponde a la Junta de Propietarios: Conocer y decidir en los demás asuntos de interés general para la comunidad, acordando las medidas necesarias o convenientes para el mejor servicio común”.

La Sentencia del Tribunal Supremo que analizamos en esta entrada (enlace a Sentencia) trae causa de una demanda interpuesta por una Comunidad contra el propietario de dos viviendas, con la que pretendía que se le condenara a desmontar y retirar, a su exclusiva costa y en el plazo más breve que se fijara, el cerramiento de los balcones que había realizado, reponiéndolos a su configuración y estado originario, y ello porque esos cerramientos alteraban la configuración estética y no contaban con autorización previa de la Comunidad.

Antes de recurrir a la vía judicial, por acuerdo de 6 de agosto de 2007, en Junta de Propietarios se había decidido la no aprobación del cerramiento de terrazas que daban al puerto y a la zona ajardinada comunitaria y el inicio de acciones legales por parte de la comunidad para lograr la restitución de las terrazas cerradas a su estado original; acuerdo que fue notificado al demandado y no impugnó.

No obstante ese acuerdo de 6 de agosto de 2007, el demandado adujo en su defensa que el Presidente de la Comunidad no contaba con autorización previa y expresa de la Junta de Propietarios para el ejercicio de acciones judiciales ya que, por un lado, no figuraba tal asunto en el orden del día y, por otro, era insuficiente su representación orgánica, no admitiéndose autorizaciones genéricas o inconcretas. Planteó el demandado lo que técnicamente se denomina “excepción de falta de legitimación activa ad causam”.

Fijado el debate, veamos las respuestas judiciales:

SENTENCIA DEL JUZGADO

El Juzgado dio la razón a la Comunidad restando trascendencia al hecho de que, a tenor del acta de la junta, fuera cierto que el acuerdo para ejercitar acciones legales no estaba en el orden del día en tanto en cuanto dicho acuerdo fue debidamente notificado al demandado y no fue impugnado.

SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

La Audiencia Provincial confirmó lo resuelto por el Juzgado aunque negó que el acuerdo no estuviera en el orden del día de la reunión de 6 de agosto de 2007 dado que en su punto 11 se planteó someter a aprobación la cuestión de si procedía el cerramiento de las terrazas de la fachada que daban al puerto y a la zona ajardinada y, en su caso, la aprobación del tipo de cierre, lo que permitía tomar un acuerdo de no aprobación como el que finalmente se adoptó, en el que también se autorizó el ejercicio de acciones judiciales por parte de la Comunidad contra los propietarios que hubieran realizado obras sin autorización, existiendo (en su opinión) una conexión indudable entre el acuerdo adoptado y el punto 11 del orden del día.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO

El Tribunal Supremo confirmó la decisión de la Audiencia Provincia al entender que en el acuerdo de 6 de agosto de 2007 sí se había cumplido suficientemente el requisito de autorización expresa al presidente de la comunidad para formular la demanda. Entender lo contrario, en opinión el Supremo supondría:

exigir adiciones superfluas o fórmulas sacramentales que no aportarían nada esencial a la expresión de la voluntad de la junta

CUESTIÓN DE ENORME CALADO: LA AUTORIZACIÓN EXPRESA

Zanjada la controversia, nótese cómo el Tribunal Supremo habla en todo momento del requisito de autorización “expresa” al presidente de la Junta de Propietarios para que pueda ejercitar acciones judiciales en defensa de ésta salvo que los estatutos expresamente dispongan lo contrario o el presidente actúe en calidad de copropietario.

No es baladí esta cuestión porque el Supremo se vio obligado a corregir a este respecto a la Audiencia Provincial, para la cual “el presidente de la comunidad de propietarios no necesita autorización de la junta para proceder al ejercicio de acciones que estime oportunas en defensa de la comunidad», pues el art. 13.3 LPH le otorga representación en juicio y fuera de él para defenderla en todos los asuntos que le afecten, estando situada su representación entre la orgánica y la meramente voluntaria, lo que determina la validez de lo realizado por el presidente tanto si acciona en representación de la comunidad como si, en beneficio general, lo hace en su mera condición de propietario, pudiendo prescindirse de autorización expresa de la junta para que el presidente pueda ejercitar una pretensión ante los tribunales en beneficio de la comunidad” (sic).

Rectifica el Supremo a la Audiencia Provincial recordando la doctrina según la cual:

“…aunque la Ley de Propiedad Horizontal únicamente exige de modo expreso el acuerdo previo para que el presidente pueda ejercitar acciones judiciales en defensa de la comunidad de propietarios en los supuestos de acción de cesación de actividades prohibidas por los estatutos que resulten dañosas para la finca (art. 7.2 LPH) y de reclamación de cuotas impagadas (art. 21 LPH), esta sala ha entendido que no resulta razonable sostener que la facultad de representación que se atribuye de modo genérico al presidente le permita decidir unilateralmente sobre asuntos importantes para la comunidad, entre los que la citada STS de 27 de marzo de 2012 considera comprendida precisamente «la realización de obras en elementos privativos de un comunero que comporten alteración o afectación de los elementos comunes». Es decir, pese a que la Ley de Propiedad Horizontal reconozca al presidente de la comunidad de propietarios la representación de la misma en juicio y fuera de él, la jurisprudencia ha matizado que «esto no significa que esté legitimado para cualquier actuación por el mero hecho de ostentar el cargo de presidente ya que no puede suplir o corregir la voluntad de la comunidad expresada en las juntas ordinarias o extraordinarias» (sentencia 659/2013, de 19 de febrero , citada por la más reciente 622/2015, de 5 de noviembre)”.

OBLIGACIONES DE LOS PROPIETARIOS EN LA LPH

El artículo 9 LPH establece las obligaciones de cada propietario en los términos siguientes:

1. Son obligaciones de cada propietario:

a) RESPETAR las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, estén o no incluidos en su piso o local, haciendo un uso adecuado de los mismos y evitando en todo momento que se causen daños o desperfectos.

b) MANTENER en buen estado de conservación su propio piso o local e instalaciones privativas, en términos que no perjudiquen a la comunidad o a los otros propietarios, resarciendo los daños que ocasione por su descuido o el de las personas por quienes deba responder.

c) CONSENTIR en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la realización de obras, actuaciones o la creación de servicios comunes llevadas a cabo o acordadas conforme a lo establecido en la presente Ley, teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados.

d) PERMITIR la entrada en su piso o local a los efectos prevenidos en los tres apartados anteriores.

e) CONTRIBUIR, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización.

Los créditos a favor de la comunidad derivados de la obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos generales correspondientes a las cuotas imputables a la parte vencida de la anualidad en curso y los tres años anteriores tienen la condición de preferentes a efectos del artículo 1.923 del Código Civil y preceden, para su satisfacción, a los citados en los números 3.º, 4.º y 5.º de dicho precepto, sin perjuicio de la preferencia establecida a favor de los créditos salariales en el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo.

El adquirente de una vivienda o local en régimen de propiedad horizontal, incluso con título inscrito en el Registro de la Propiedad, responde con el propio inmueble adquirido de las cantidades adeudadas a la comunidad de propietarios para el sostenimiento de los gastos generales por los anteriores titulares hasta el límite de los que resulten imputables a la parte vencida de la anualidad en la cual tenga lugar la adquisición y a los tres años naturales anteriores. El piso o local estará legalmente afecto al cumplimiento de esta obligación.

En el instrumento público mediante el que se transmita, por cualquier título, la vivienda o local el transmitente, deberá declarar hallarse al corriente en el pago de los gastos generales de la comunidad de propietarios o expresar los que adeude. El transmitente deberá aportar en este momento certificación sobre el estado de deudas con la comunidad coincidente con su declaración, sin la cual no podrá autorizarse el otorgamiento del documento público, salvo que fuese expresamente exonerado de esta obligación por el adquirente. La certificación será emitida en el plazo máximo de siete días naturales desde su solicitud por quien ejerza las funciones de secretario, con el visto bueno del presidente, quienes responderán, en caso de culpa o negligencia, de la exactitud de los datos consignados en la misma y de los perjuicios causados por el retraso en su emisión.

f) CONTRIBUIR, con arreglo a su respectiva cuota de participación, a la dotación del fondo de reserva que existirá en la comunidad de propietarios para atender las obras de conservación y reparación de la finca y, en su caso, para las obras de rehabilitación.

El fondo de reserva, cuya titularidad corresponde a todos los efectos a la comunidad, estará dotado con una cantidad que en ningún caso podrá ser inferior al 5 por ciento de su último presupuesto ordinario.

Con cargo al fondo de reserva la comunidad podrá suscribir un contrato de seguro que cubra los daños causados en la finca o bien concluir un contrato de mantenimiento permanente del inmueble y sus instalaciones generales.

g) OBSERVAR LA DILIGENCIA DEBIDA en el uso del inmueble y en sus relaciones con los demás titulares y responder ante éstos de las infracciones cometidas y de los daños causados.

h) COMUNICAR a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción, el domicilio en España a efectos de citaciones y notificaciones de toda índole relacionadas con la comunidad. En defecto de esta comunicación se tendrá por domicilio para citaciones y notificaciones el piso o local perteneciente a la comunidad, surtiendo plenos efectos jurídicos las entregadas al ocupante del mismo.

Si intentada una citación o notificación al propietario fuese imposible practicarla en el lugar prevenido en el párrafo anterior, se entender realizada mediante la colocación de la comunicación correspondiente en el tablón de anuncios de la comunidad, o en lugar visible de uso general habilitado al efecto, con diligencia expresiva de la fecha y motivos por los que se procede a esta forma de notificación, firmada por quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, con el visto bueno del presidente. La notificación practicada de esta forma producir plenos efectos jurídicos en el plazo de tres días naturales.

i) Comunicar a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción, el cambio de titularidad de la vivienda o local.

Quien incumpliere esta obligación seguirá respondiendo de las deudas con la comunidad devengadas con posterioridad a la transmisión de forma solidaria con el nuevo titular, sin perjuicio del derecho de aquél a repetir sobre éste.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación cuando cualquiera de los órganos de gobierno establecidos en el artículo 13 haya tenido conocimiento del cambio de titularidad de la vivienda o local por cualquier otro medio o por actos concluyentes del nuevo propietario, o bien cuando dicha transmisión resulte notoria.

2. Para la aplicación de las reglas del apartado anterior se reputarán generales los gastos que no sean imputables a uno o varios pisos o locales, sin que la no utilización de un servicio exima del cumplimiento de las obligaciones correspondientes, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 17.4.

DE AIRES ACONDICIONADOS EN FACHADAS

Artículos analizados:

Artículo 7.1 LPH:

“El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad.

En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador”.

Artículo 17.1 LPH:

“Los acuerdos de la Junta de propietarios se sujetarán a las siguientes reglas:

1. La instalación de las infraestructuras comunes para el acceso a los servicios de telecomunicación regulados en el Real Decreto-ley 1/1998, de 27 de febrero, sobre infraestructuras comunes en los edificios para el acceso a los servicios de telecomunicación, o la adaptación de los existentes, así como la instalación de sistemas comunes o privativos, de aprovechamiento de energías renovables, o bien de las infraestructuras necesarias para acceder a nuevos suministros energéticos colectivos, podrá ser acordada, a petición de cualquier propietario, por un tercio de los integrantes de la comunidad que representen, a su vez, un tercio de las cuotas de participación.

La comunidad no podrá repercutir el coste de la instalación o adaptación de dichas infraestructuras comunes, ni los derivados de su conservación y mantenimiento posterior, sobre aquellos propietarios que no hubieren votado expresamente en la Junta a favor del acuerdo. No obstante, si con posterioridad solicitasen el acceso a los servicios de telecomunicaciones o a los suministros energéticos, y ello requiera aprovechar las nuevas infraestructuras o las adaptaciones realizadas en las preexistentes, podrá autorizárseles siempre que abonen el importe que les hubiera correspondido, debidamente actualizado, aplicando el correspondiente interés legal.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior respecto a los gastos de conservación y mantenimiento, la nueva infraestructura instalada tendrá la consideración, a los efectos establecidos en esta Ley, de elemento común”.

Artículo 3.1 Código Civil:

“Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”.

El procedimiento judicial lo promueven varios copropietarios que demandan a otros de una misma comunidad para que se les condene  a desmontar y retirar de la fachada del patio interior del edificio los aparatos de aire acondicionado que habían instalado (por anclaje atornillado y totalmente desmontable), reponiendo la fachada al estado anterior y reparando el daño producido.

Los demandados se oponían a esa pretensión afirmando que contaban con un acuerdo, por mayoría, de la Comunidad y que las unidades externas de aire acondicionado colocadas en la fachada interior del edificio, por anclaje atornillado y totalmente desmontable, no generaban daño ni menoscabo  para la propia fachado afectada. Además, alegaban que la jurisprudencia mayoritaria avalaba su postura.

El Tribunal Supremo zanja la litis dando la razón a los demandantes (acceso a Sentencia), y se basa para ello en lo siguiente:

·      En que los aparatos de aire acondicionado se habían instalado en fachada que da al patio manzana habilitado para su estancia con mobiliario y plantas, con apariencia de fachada principal, como se declara en la sentencia recurrida, definiéndose estatutariamente como patio mancomunado, con lo que se producía una alteración estética que afectaba a los elementos comunes, comprometiendo su configuración externa.

·      En que existía preinstalación de aire acondicionado en todos los pisos, por lo que no constaba que fuera preciso instalar en el exterior (fachada del patio manzana) los aparatos. Con cita en una Sentencia anterior, el Tribunal Supremo pone de manifiesto que, en el presente caso, a los propietarios no se les privaba de disfrutar del aire acondicionado.

Interesante es el recordatorio que hace el Tribunal Supremo respecto al margen de flexibilidad y a la exigencia de la valoración de cada caso concreto a la hora de enjuiciar la instalación de aparatos de aire acondicionado en viviendas o locales sujetos al régimen de la Propiedad Horizontal, incluso cuando afectan a elementos comunes, eso sí, en aquellos edificios que en el momento de su construcción no pudieron adaptarse a las mejoras tecnológicas más beneficiosas para sus ocupantes, y ello con el fin de facilitar el acceso de los mismos a esas innovaciones. Así, dice el Tribunal Supremo que

“(…) es necesaria una interpretación flexible para permitir la refrigeración en viviendas que se construyeron sin tener previsto dicho avance tecnológico”.

No obstante este recordatorio, el Tribunal Supremo descarta en el caso analizado la aplicación de esa “interpretación flexible” puesto que “la promoción tenía preinstalación de aire acondicionado, por lo que los comuneros demandados debieron proceder a la puesta en marcha de su sistema de aire acondicionado sin alterar, innecesariamente, una fachada que ornamental y estéticamente se percibe cual si fuese principal, al estar abierta sobre un patio de recreo, en el que se desarrolla vida comunitaria, infringiendo los arts. 12 (actualmente derogado) y 17 de la LPH, en la redacción vigente en la fecha de los hechos”.

DE QUIÉN ES LA BAJO-CUBIERTA

Artículo analizado: 3 de la Ley de Propiedad Horizontal: “En el régimen de propiedad establecido en el artículo 396 del Código Civil corresponde a cada piso o local:

a) El derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario, así como el de los anejos que expresamente hayan sido señalados en el título, aunque se hallen situados fuera del espacio delimitado.

b) La copropiedad, con los demás dueños de pisos o locales, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes.

A cada piso o local se atribuirá una cuota de participación con relación al total del valor del inmueble y referida a centésimas del mismo. Dicha cuota servirá de módulo para determinar la participación en las cargas y beneficios por razón de la comunidad. Las mejoras o menoscabos de cada piso o local no alterarán la cuota atribuida, que sólo podrá variarse de acuerdo con lo establecido en los artículos 10 y 17 de esta Ley.

Cada propietario puede libremente disponer de su derecho, sin poder separar los elementos que lo integran y sin que la transmisión del disfrute afecte a las obligaciones derivadas de este régimen de propiedad”.

En Sentencia de 20 de mayo de 2016 (enlace a Sentencia), el Tribunal Supremo da la razón a una Comunidad de Propietarios que reclamaba la propiedad (acción reivindicatoria) -y la restitución de la posesión- de una bajo-cubierta que venían arrogándose unas comuneras (demandadas).

Las demandadas alegaban en su defensa que no existía prueba alguna que acreditara que esa bajo-cubierta del edificio fuera un elemento común ni que hubiera sido objeto de apoderamiento por ellas sino que formaba parte del piso que había adquirido por título (compraventa) y modo (posesión).

Sin embargo, el Tribunal Supremo da la razón a la Comunidad de Propietarios recordando que, según su jurisprudencia:

“(…) EL BAJO-CUBIERTA ES ELEMENTO COMÚN PUES NO CONSTA COMO ELEMENTO PRIVATIVO, como es doctrina jurisprudencial actual, ni paga cuota de participación por su espacio, ni las demandadas puede aducir título alguno de propiedad y la acción reivindicatoria que exige como presupuesto inicial el título”.

Igualmente interesantes son las siguientes consideraciones que realiza el Tribunal Supremo en la Sentencia, y que reproducimos textualmente:

“Los demandados son propietarios de las viviendas ubicadas en la planta NUM002. Doña Elena lo es de la vivienda NUM002 " NUM003 " y Clemencia de la vivienda NUM002 NUM004 , adquiridas en el año 1992, inmediatamente después de su construcción, siendo informados por el promotor y la Inmobiliaria que publicitaba y gestionaba la venta de la vivienda, que por razones urbanísticas, lo que constaba registralmente como piso, no podía acomodarse a la realidad de lo que se vendía como dúplex, mostrando ellos su conformidad y abonado el precio  correspondientes a la realidad de los metros y superficie habitable”.

“Aparecen dos hechos un tanto insólitos. El primero es que la declaración de obra nueva y división en propiedad horizontal y la subsiguiente venta de los pisos, incluidos los dos áticos ahora conflictivos, se practicaron en 1991 y la demanda actual en contra de la configuración actual de los mismos se puso en 2009. Los copropietarios -hecho probado- conocían la real configuración de los mismos y se mantuvo a su vista, ciencia y paciencia. Por cierto, no se ha alegado la doctrina de los actos propios. El segundo hecho insólito es que las propietarias de los áticos no aceptaron la modificación de sus cuotas de participación, siendo así que el primer criterio para las mismas, conforme el artículo 5, párrafo segundo, es «la superficie útil de cada piso», la real que incluiría la del dúplex.

El hecho básico es la ilegalidad, en aquel tiempo, de un bajo-cubierta habitable, lo que llevó a vender la promotora el piso ático con el bajo-cubierta sin constar en la escritura de venta, ni en el Registro de la Propiedad ni en la división en propiedad horizontal, ni en los  Estatutos. Es decir, un espacio real físicamente e inexistente jurídicamente. En el momento en que la Comunidad de propietarios reclama, con acción reivindicatoria, como elemento común, la propiedad de este espacio bajo- cubierta, es inevitable dar lugar a la misma ya que no consta en el título constitutivo como propiedad privada. El artículo 396 del Código civil al enumerar los elementos comunes no lo hace numerus clausus , ni tampoco lo hace el artículo 3.b) de la Ley de Propiedad Horizontal . Sí deben constar expresamente los elementos que son privativos (o de uso privado) de todo copropietario”.

FARMACIA DE GUARDIA: SOBRE LA POSESIÓN

Artículo analizado: 444 Código Civil: “Los actos meramente tolerados y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a la posesión”.

La controversia que resuelve el Tribunal Supremo en la Sentencia objeto de esta entrada (enlace a Sentencia) tiene que ver con una disputa entre dos propietarios (comuneros) de sendas fincas independientes que integraban un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal: por un lado, la titular de un local -destinado a farmacia desde que fuera otorgada la escritura de obra nueva- (situado en la planta baja) y, por otro, el dueño de la vivienda que también forma parte del mismo edificio y que ocupa dos plantas superiores (dúplex).

En la planta baja, adosado al local, existe un retranqueo, al que los comuneros denominan portal o zaguán, que sirve de acceso a la escalera de la vivienda. Dentro de dicho portal, en el lateral del local existe abierta una ventana destinada a prestar servicio nocturno a la farmacia en horas de guardia.

Por lo que más adelante se dirá, no es baladí significar que los comuneros eran, en un principio, matrimonio y que el conflicto surge tras la disolución del mismo y la adjudicación de bienes.

CONTROVERSIA

La controversia se origina porque el dueño de la vivienda cambia la cerradura de la verja que da acceso al portal, llegando a poner una cadena con candado, y cubre la ventana de la farmacia con un panel de madera.

Ante esa acción, la dueña de la farmacia reacciona interponiendo una acción judicial de “TUTELA SUMARIA DE LA POSESIÓN”. Es muy importante tener en cuenta este dato porque, como bien se matiza en la sentencia, con esa concreta acción

“(…) no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como "fumus bonus iuris", por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el "estatus quo" que el demandado ha pretendido alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso (…)”.

Ha de quedar claro, por tanto, que lo que se persigue con la tutela sumaria de la posesión es, en palabras del Tribunal Supremo:

“(…) un logro acelerado y provisional de una paz jurídica inmediata, que, dando solución momentánea al conflicto suscitado, cumpla con unos fines pacificadores y de social armonía... viniéndose de este modo a prohibir aquellos actos de los particulares que unilateralmente, y por su propio poder, quieran imponer por propias vías de hecho, desentendiéndose de los instrumentos jurídicos y de los cauces jurisdiccionales que todo Estado de Derecho concibe y habilita, pues la apariencia posesoria debe ser absolutamente merecedora de respeto y toda destrucción de la misma ha de consumarse acudiendo a los medios jurídicos que el derecho proporciona”.

POSICIONES DE LAS PARTES

DUEÑA DE LA FARMACIA

Pretendía el recobro de la posesión de la que se había visto despojada por alterarse la situación de hecho existente, que le permitía acceso y uso de esa zona.

DUEÑO DE LA VIVIENDA

El dueño de la vivienda sostenía que esa zona era de uso privativo y que la posesión de hecho que alega la farmacia no era tal sino que se trataba de actos de mera tolerancia que se producen en el ámbito de las relaciones familiares, cuando el matrimonio se llevaba bien y se mantienen durante el tiempo en que el uso y disfrute de la vivienda fue atribuido a la esposa, para que se dispensasen los servicios de guardia de la farmacia por un ventanuco que se abrió en la pared lateral existente entre la oficina de farmacia, de la que entonces era titular, y la entrada a la cancela de su vivienda para que le fuese más fácil atender las guardias, pero ahora la actual titular de la farmacia tiene su vivienda en otro local y en nada le beneficia atender por dicha ventana las guardias, siendo necesario que cese la dispensación de medicamentos por el ventanuco porque no existe título alguno que ampare la utilización de dicho espacio.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO

El Tribunal Supremo zanja la controversia dando la razón a la dueña de la farmacia por las siguientes razones:

1.    Acción ejercida.

Primero, el Tribunal Supremo insiste en que, efectivamente, el promovido por la dueña de la farmacia era un proceso sumario de tutela de la posesión, en el que no se decidían cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer. Bajo esa premisa, omite pronunciarse sobre si el espacio en cuestión era privativo de la vivienda.

2.    ¿Derecho de los comuneros a la tutela posesoria?

Aclarado lo anterior, el Tribunal Supremo analiza la posibilidad de que los comuneros integrados en régimen de propiedad horizontal puedan ejercitar acciones protectoras de la posesión cuando uno de los coposeedores, acudiendo a vías de hecho, pretendiese la posesión exclusiva de algún elemento, negándosela a otro, y remite su respuesta a un pronunciamiento anterior -de 12 de noviembre de 2009- en cuyo fundamento de derecho segundo dejó sentado -y esto es capital- que:

 «resulta posible el ejercicio de las acciones posesorias entre propietarios que sean a la vez coposeedores por no haberse pactado entre los copartícipes ningún tipo de uso exclusivo».

Añade a lo anterior el Tribunal Supremo que:

“(…) precisamente la situación de indivisión a que se refiere el artículo 445 da lugar en el caso de los elementos comunes en régimen de propiedad horizontal a la situación de coposesión de que se trata y, en tal supuesto, la posesión, como hecho, puede ser reconocida en dos personalidades distintas como la propia norma prevé; por otro lado, el artículo 446 únicamente se refiere al derecho de todo poseedor a ser respetado en su posesión, y precisamente tal respeto posesorio es el que reclaman los demandantes.

Aprovecha también el Tribunal Supremo esta Sentencia para recordar la doctrina sentada en la dictada el 12 de noviembre de 2009, según la cual:

“(…) d]ada la posibilidad de hecho de que un coposeedor se arrogue en su beneficio y de forma exclusiva el disfrute de la posesión sobre la cosa común, privando de ella a los demás, resulta procedente que, en tales casos, estos últimos puedan acudir no sólo a las acciones declarativas, sino también a las de carácter provisional que, como las posesorias, tienden a lograr una restitución de la posesión de hecho a su estado anterior de forma rápida y provisoria y sin efectos de cosa juzgada material (artículos 250.1.4º y 447.2).

Declara como doctrina jurisprudencial, con carácter general, «la posibilidad de ejercicio de acciones posesorias entre coposeedores siempre que alguno de ellos se haya irrogado con carácter exclusivo la posesión de todo o parte del bien sin autorización de los demás partícipes o de cualquier otro modo haya faltado a lo convenido entre ellos sobre tal extremo”.

3.    ¿Había, como sostenía el dueño de la vivienda, una “mera tolerancia” de ese uso?     

Ciertamente, admite el Tribunal Supremo que las acciones de tutela sumaria de la posesión, antes interdictales, se han venido negando al usuario por mera tolerancia, tratándose de actos que supongan la utilización parcial y no continuada de la cosa.

No obstante, niega inmediatamente que en el supuesto analizado pudiera hablarse de “mera tolerancia” porque la utilización o disfrute de la zona objeto de controversia por parte de la farmacia lo fue de manera continuada y exteriorizada. En este sentido, afirma el Tribunal Supremo lo siguiente:

“No ignora la Sala que, en principio, todo gira alrededor de relaciones familiares cordiales y afectivas, pero también constata que la situación fáctica que se enjuicia no se hizo desaparecer tras la crisis matrimonial y, además, se mantuvo cuando doña ____, ajena a la familia, fue la titular de la farmacia instalada en el local, circunstancias todas ellas que justifican que no quepa calificar los actos de meramente tolerados”.